督察维权：对警察执法权的辨析与坚守 ——并与陈兴良先生商榷对张磊案件之浅见

       作者    徐忠宁   

       摘 要：前贵州警察张磊案件一度引起全国关注，并对我国的警察队伍建设产生很大影响。陈兴良教授《张磊职务正当防卫过当案的定罪与量刑》一文对该案进行评判，亦会对警队队伍士气产生严重影响。因此，对张磊案件及判决书的剖析，对警务执法在现场控制、对警察武力使用的规范、对规避警察执法风险的研究都具有重要意义。其中，《人民警察法》与《刑法》的关系、《人民警察法》对警察执法权的规制与保障在本案的审理中尤为突出。特别是在警务执法活动中警察个人面临的紧急状态、警察的心理状态、使用武力与武器的心理压力等，是警察执法行为与执法后果之间不可忽略的重要因素，不应该被涉警案件的审理所忽视。对本案证据与定罪的分析，对公安执法规范化建设和《人民警察法》修改会产生积极作用。

       关键词：张磊案件；滥用职权；警察权；瞬间决断；有罪推定

 

       案情简介：一审法院经审理查明：2010年1月12日16时许，郭永华、郭永文酒后在关岭县坡贡镇街上与代寸忠、代朋良、代奎相遇，双方因赔偿之事发生争执并抓打。16时15分，坡贡镇派出所值班协警王道胜接到报警电话，称有人在坡贡镇粮管所门口打架，要求出警。王道胜遂向坡贡镇派出所主持工作的副所长被告人张磊报告。张磊随即带领王道胜驾驶警车赶到现场，见郭永文、郭永华与代寸忠、代朋良正在抓打。张磊、王道胜上前制止，郭永华、郭永文不听劝阻，反而过来抓打张磊、王道胜。张磊将郭永文推倒在地，郭永文捡起砖头准备击打张磊，张磊见状掏出佩带的六四式手枪进行警告，郭永文被迫扔掉砖头。此时，郭永华也被王道胜制服。随后张磊、王道胜带着冲突双方郭永华、郭永文和代寸忠、代朋良准备回派出所调查处理。一行人走到坡贡镇政府岔路口时遇到醉酒的被害人郭永志。郭永志得知与代家发生打斗的情况后欲上前殴打代寸忠，被张磊、王道胜阻止。郭永华和郭永志即上前抓打张磊，将张磊推到街道边沟里。张磊从边沟里起来后，面对郭永志、郭永华的抓扯往后退让，同时掏出手枪朝天鸣枪示警。郭永志、郭永华继续向张磊扑去，张磊边退边再次朝天鸣枪示警。张磊在郭永志上前抓扯的过程中击发第三枪，击中郭永志的右大腿。接着，张磊挣脱郭永志继续抓扯时击发第四枪，击中郭永华左面部，郭永华倒地死亡。郭永志见状再次扑向张磊，张磊击发第五枪，击中郭永志的左额颞部，郭永志倒地死亡。经法医鉴定，死者郭永华、郭永志案发当日醉酒，二人均系枪弹伤致严重颅脑贯通伤死亡。

       一审法院同时查明：案发后，被告人张磊用手机分别向关岭县公安局、坡贡镇负责人报告此事，并在现场等候处理，公安机关调查期间张磊如实供述了犯罪事实。

 

        2010年张磊被法庭以“防卫过当的故意杀人”罪判有期徒刑八年。刑期至2018年2月结束。

       近日在“湖北中和信律师事务所”公众号见到陈兴良教授的文章《张磊职务正当防卫过当案的定罪与量刑》，原载于《刑事法判解》第15卷。细读发现，陈教授的文章或存在可商榷之处。笔者希望在文中尽量暂时放下警察之身份，力求中立公正的分析该案及相关法律问题；更希望通过理论者与实践者的碰撞，能为我国的法治进步，尤其是关于警察法学之研究，以及对警察武力标准之制定提供来自一线的实践素材。

 陈教授文章在法理评判中按照事实认定、法律定性和刑罚裁量三个方面，给予了“既惩罚了违法使用枪支的民警，告慰了两名死者；又确认了本案所具有的职务正当防卫的前提，以防卫过当构成故意杀人罪对被告人定罪处罚，做到了罚当其罪，罪刑相当。”的肯定评论。

 以陈教授在法学界的影响力，该文章对张磊不免有一锤定音之效果，不即时回应，则张磊在申诉中定难免南墙之劫；张磊曾为警队一员，张磊案亦为全国警队所关注，由此产生的各方面影响不容忽视：从2014年昆明车站惨案可见，警队同仁宁可徒手搏命也不敢以枪遏恶，其后果实为全社会之更大悲剧。张磊之灾实乃中国警察“恐枪症”之源；张磊的申诉，只要公正且无论输赢，都会让全国警队同仁看到社会公平正义的希望。

 正如联合国公约《执法人员使用武力和火器的基本原则》开篇指出“鉴于执法人员的工作是项极其重要的社会服务，因此有必要维护其工作条件和地位并在需要时加以改善。”加之，笔者身为警务督察，对警队执法行为之合法与否也有明辨之责，如不作为亦将有愧。故力陈警队用枪之法，对真理之探究更是道之所在，吾不得不往矣！

拙见以为，陈教授文章在“事实认定、法律定性”存在明显问题。试举三例：（1）陈教授在法理评析中表述“受到一个治安案件当事人与另外一个当事人的亲属的袭击……”既然袭警行为已经开始，当事人的身份即已发生变化，其当下身份应为“正在实施袭警行为的违法嫌疑人”怎么可能是“治安案件当事人”呢？如此表述笔者苟以小人之心推断无外乎三种情况：一是有意为之，二是笔误，三是忽略了对犯罪行为变化规律——物质运动观——的研究，对案件当事人一方不公；（2）文章说“在鸣枪示警未能阻止的情况下，持枪将该二人击毙。”笔者认为，击毙是一个传统的概念，绝非警务执法术语：使用“击毙”一词意味着张磊有主观的杀人动机。有过执行死刑经验的人都知道，行刑前会有法医标注致命部位：心脏或脑干神经，以确保“击毙”。张磊开枪并未经过此程序，也没有杀人经验，更没有补枪，如何能一击毙命？显然，表述为“开枪制止，不治身亡”更准确。使用“击毙”一词其后果则是违反有罪推定原则。尽管判决书中也有此一说，但陈教授以学术泰斗之身份，对此观点未能即时勘误（如果的确有误），对张磊案件的定性无异于雪上加霜；（3）。审判书未依照《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）对张磊的行为进行违法审查，陈教授亦未提及。在本案中，只有当其行为明显僭越《人民警察法》，才可能触犯并按照《刑法》对其审判。显然该判决违反了“特别法优于普通法原则”。如果“事实认定、法律定性”存在问题，则“刑罚裁量”无需再驳。

       笔者以判决书认定的事实为依据（但不代表认同判决书所使用的违反法律原则的表述），以当时执行的法律、法规为准绳，结合国际上通行的警察法学原理，试述判决书中存在的问题。

 

 

 

网络对张磊案件的关注与评论

 

一、警务执法是一门独立的学科，与刑法学研究的对象不同

任何一个事物发展，可分为三个阶段：未来进行时、正在进行时和过去进行时。这是事物发展的普遍规律，无论是研究警务执法活动或者研究违法犯罪行为均当持此观点。

1.       警察职权与对象

《人民警察法》第二条【任务】规定“人民警察的任务是……预防、制止和惩治违法犯罪活动。”按照法定职责必须为的原则，人民警察在执法时，对未发生行为有预防权、对正在发生的行为有制止权、对已发生行为有惩治权。即人民警察的执法对象包括未发生行为，不仅如此，警察的执法对象还包括非法律关系主体的行为，如图1所示。在张磊案的定罪中，滥用职权罪也曾在法庭考虑之列，张磊使用了哪些职权，有无滥用，如何排除滥用，判决书未予以澄清。

试问：如果张磊的出警行为没有滥用职权，那么，张磊就是无罪的，为何要按照《刑法》的罪名审判呢？如果张磊的出警行为僭越了《人民警察法》的授权而触及《刑法》，法庭为何没有指出这个错误？

2.       刑法的职责与对象

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一条【立法目的】规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”可见，《刑法》的对象是进入司法程序的、可能构成犯罪的行为及其载体，是已经发生——且已结束——的行为。这种行为处于静止状态，只需要回忆即可尽可能还原真相，该行为既无变数也无危险，即便法官或者学者认定错了，至少法官和学者没有风险。或者说，刑法学者的研究对象是：该行为与后果之和，在司法之天平上与刑罚的权衡。

     

 

图1 笔者对警察权的结构分析

 

警务执法，即指执行法律。接处警是警务执法的重要构成，分为到达现场、控制现场、调查处理、处结等环节。其中，控制现场是最危险的环节，根据现场控制对象可分为控制人、控制物、控制场所。结合事物发展的规律以及现场控制的复杂，笔者认为还应增加控制态势的概念。²

显然，《人民警察法》与《刑法》所涉及的对象的差异巨大，看似貌合实际上大相径庭，绝非一个相通的学术范畴，警察行为之于事前，而刑事处罚之于事后。特别是，在我国的法律体系中，并未研究警察的止害权³，止害权是警察持武权、用武权的基础，也是发动警察武力的依据。如果以刑法的眼光看待警务执法尤其是现场控制阶段的活动、或者如果任由学术研究者凭经验或者法条点评瞬息万变的警务现场控制，势必出现孤立的、机械的、不科学的结论。除非评论者具备警务现场控制的经验或者经历，或深入经过基层实践，也许可弥补这一缺陷。

 

2.       警务现场控制是戴着镣铐的舞蹈，绝非其他法学研究者所能尽知

1.应激反应是警察面对的第一个常识

在警务执法活动中，有一个重要的因素容易被忽视，就是警务执法中无法避免的感受——紧张！人的紧张状态在医学上叫应激反应，也称为狩猎式反应，指机体受到强有力的刺激（如受伤、受辱、环境因素等）引起的非特异性的一切紧张状态。应激反应可分为良性反应和劣性反应，警察在工作中所遇到的，大多是面临危险的劣性反应，会导致人体的肾上腺素激增，从而出现紧张、恐惧、大脑的空白甚至机体的迟钝状况。张磊从到达现场开始，一直是受害者，几度受到攻击以及人身伤害——是否致命姑且不论——的严重威胁，被持砖头威胁、被推倒至水沟等，其生理心理状态必须是法庭的应该收集的证据、或应当考虑的情节。关于警察“开枪事件”国际警长协会对此有明确的表述，详情可参考《警察团队心理训练》⁴一书。无论是学者还是判决书，都不应该忽视这一以科学为基础的观点。

2.警察的“瞬间决断”不可能尽善尽美

警察在现场控制阶段中，常常面对的是不可预见之危险。各种危险均可能以不可预见之方式出现。警察对一个事件的判断必然包含了正确判断以及错误判断，且不可避免。因此，笔者认为警察应该具备判断权，判断权应包括合理怀疑、合理预判和合理误判（预判，是一种基于经验与训练的职业直觉：包括合理怀疑，合理误判，合客观性判断。预判的特点：瞬间性，直觉，等）。对此问题国际上早有研究：由于危险情况的随时升级，警察常常需要做出“瞬间决断（split-secondjudgments）”，因为“任何延误都会严重威胁警察及其他人的生命安全”⁵。在张磊案件中，也因该考虑合理误判——假如张磊有误判——这一情节，这是疑罪从无的关键依据。

呼吸的空间是警务执法活动的必要保障。根据著名的弗洛姆（ErichFromm）效应，人在心里不受干扰的情况下决策和执行力很强，而一旦有外界危险因素干扰则容易在心理威慑下产生畏缩和胆怯。对警察执法过程中由于人本身的局限性而造成的后果给予一定范围的宽恕，给予“呼吸的空间（breathingroom）”，应当“允许合理的但事实上的误判”。⁶

警务执法是世界上最危险的职业之一，既要遵守“法定职责必须为”，又要遵守“法无授权不可为”而在“为”与“不为”之间有一道断崖，随时可能牺牲生命或身陷囹圄。在其他法学岗位，无论法官或者学者，都有机会纠正自己的认知或决定，而执行现场控制的警察几乎没有任何纠错的机会。国际警察学界通过“有过免责”甚至“有罪免责”对警务执法活动中的误判给予了包容。如大法官斯卡利亚认为：“对于公开的法律问题，合格的豁免权给予政府官员呼吸的空间做出合理而错误的判断。适当地应用，它保护所有官员，但明显不称职或者明知故犯的除外。”⁷

相反，在张磊案件中，无论对事实的认定还是对法律的解读，从头到尾都充满了有罪推定的表述，这些表述与“以审判为中心”的精神亦是背道而驰。如判决书“案发后，被告人张磊用手机分别向关岭县公安局、坡贡镇负责人报告此事，并在现场等候处理，公安机关调查期间张磊如实供述了犯罪事实。”

张磊主动向公安机关、当地政府报告此事，完全符合法律要求，是其执法行为——开枪程序——的一个部分。按照刑事诉讼法规定，在公安机关侦查期间，其行为不能叫“犯罪行为”，其供述也不能叫“犯罪事实。”道理很简单，只有经检察院逮捕后，进入公诉程序，张磊的行为才叫犯罪行为。

也许这是一个疏忽，但在当时的舆论环境下，难道不是对张磊提前定罪的痕迹？

3.       张磊的训练经历是其犯罪动机——是否故意——的重要客观证据

（翟金鹏教授认为：这点非常重要，警察训练标准，张磊受训练达到的能力标准，对于如何认定张磊的开枪行为，主观方面，行为时的心理反应具有极其重要的作用。）

在法律上，对任何一个犯罪嫌疑人的动机，都需要大量的证据链来支撑，比如，在杭州公交纵火案件中，找到嫌疑人的遗书就是其报复社会动机的直接证据；如果没有这个遗书则需要通过间接证据来支撑。陈教授认同并引用了判决书的观点“张磊作为一个从警多年、受过多次警务培训的公安干警，对持枪射击被害人头部的行为会造成的严重后果其应当明知，其主观心态既不属疏忽大意的过失，也不属于过于自信的过失。其行为应定性为防卫过当的故意杀人。”笔者认为，此观点亦涉及有罪推定。

根据笔者的自身经历，在十年前，一般参警人员的受训无外乎5发或者10发实弹的训练，且大多是在25米靶位定点射击。对此，笔者专门找张磊核实这一情况：张磊参警十年来所受射击训练总共四次、20发子弹：参加市局培训一次，使用五四式手枪在50米靶位定点射击共5发子弹，参加县局射击训练三次，每次5发子弹，是50米和25米靶位定点射击，所使用的枪支分别为五四式和六四式（使用六四枪一次还是两次记不准）。由此可以得到一个相对准确的数据：张磊十年来受过4次、20发子弹的手枪实弹射击训练，其中使用六四式手枪训练不超过2次10发子弹，且都在25米以上靶位。并且，从未受过在近距离被攻击的情况下的模拟训练与近距离对抗训练。更没有受过对执法对象非致命部位射击的训练。

在体育训练学中，有一个万次动力定型原理，指一个人只有经过一万次以上的训练即可形成肌肉定型；还有一个希克海曼定律，指一个人在紧急情况下需要考虑的越多，则反应越慢。而张磊所受的训练、对现场使用武器的控制能力，通过上述数据并结合以上理论，都可以也应该成为法庭收集的证据，以证明张磊对其开枪行为与开枪后果之关联性的科学证明。

对张磊的主观意图，无疑是一个难以证明的思想过程：要么，判断张磊的行为有无故意致死对象的痕迹，比如比划或核对致命部位，笔者苟以经验推断：张磊应该处于紧张的恐惧之中，事实上也并无此举；要么，找到张磊受训或曾经杀人的证明，证明其对行为——目的之关联具有可控性，而法院忽略了这一重要证据的收集，但这是对张磊的有利证据。2017年发生的湖南陈建湘案件证明，陈建湘在被警方包围后，曾对头部开枪自杀，尽管子弹从其右侧太阳穴射入并从右侧眼眶射出，形成对头部的贯穿性创口，但陈并未受到致命伤害。因此，张磊“对持枪射击被害人头部的行为会造成的严重后果其应当明知”是一个伪命题。可见，不加求证的衡量一个人的思想过程并将此作为有罪证据，与有罪推定何异？

4.       对警员配枪的威胁等同对其生命的威胁

陈教授认同并引用了“张磊前往现场处置的是一起普通治安案件，现场多名目击证人均证实张磊是在被害人与其推搡、拉扯过程中开枪射击被害人头部的，没有听到二郭说过要缴张磊的枪或看到二郭当时正在抢枪。”

试问：如果以“听到二郭说过要缴张磊的枪或看到二郭当时正在抢枪”为标准来做任何推断，并得出“二郭尽管握持张磊的枪支，但绝不会对张磊构成威胁”的结论是否科学？如果将嫌疑人的行为和口头表述是否一致作为对不法行为的认定标准，将会对中国的刑事审判留下一个怎样的案例啊？以后认定杀人犯就一定要嫌疑人喊“我要杀人”、认定强奸犯就一定要嫌疑人喊“我要强奸”方才构罪？

对警察和士兵而言，武器的安全就是生命的安全，对武器的威胁视同对生命的威胁。当警察在执法时枪支被执法对象握持，这是怎样的状态？这是与死神接吻。司法鉴定证明：张磊的枪上有两个当事人的DNA，证人证明当事人曾与张磊共同握持手枪，如果把枪身倒转，张磊无疑面临杀身之祸。对此，完全可以在法庭上做一个侦查实验来说明持枪者面对怎样的威胁。难道一定要等“枪把子”到了对象手里才构成“抢枪”吗？

尤其是，法官或者学者研究的是开枪后果，但不应该不了解或者完全漠视这一基本常识：法庭或学者耐心研究的是事后行为，警察面对的则是事前预防与事中应急处置。要研究警务执法活动的规律，先要回答一个哲学问题，即赫拉克利特之问：人能不能第二次踏入同一条河流？对此，苏轼在《前赤壁赋》中已经做了回答。

在对正当防卫条款的研究中，亦涉及这一机械的、教条的、唯心的思维方式，既：以事实的后果来评判当事人当时的行为。并且这一弊端带来不仅是防卫条款的滞后，甚至会影响犯罪构成学说以及整个法学理论的研究。

 

三、对法律的适用，不可偏离法律的基本原则

1.《人民警察法》在判决书中不应该被遗忘

判断一个特殊群体的组织行为，应该按照优先原则适用特别法。（翟金鹏教授认为该观点有待商榷：这是法律适用的认识过程，德国日本刑法对于犯罪的认定采取层层递进的阶段论，违法行为符合性（该当性）-违法性-有责性。我国刑法认定犯罪采取四要件论。违法性排除事由，刑法只规定了正当防卫与紧急避险。这是刑事立法的缺陷，也是问题所在。）

对此，陈教授文章观点如下“刑法第三百九十七条第二款后半段明确定：‘本法另有规定的，依照规定。’也就是说，国家机关工作人员的滥用职权行为如果符合其他规定构成犯罪的，应当优先适用其他规定定罪。据此，可以排除滥用职权罪。”

笔者坚持认为：在未清晰梳理张磊职权、并认定其为非职权行为——肯定其滥用职权——的情况下，排除张磊的职务行为，实为不妥。

第三百九十七条【滥用职权罪;玩忽职守罪】“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该法律表明两个层级和一个特别规定：（1）有滥用职权的行为且导致重大损失的后果；（2）情节特别严重；（3）本法另有规定的，依照规定。也就是说只有违反了（1）（2）前提，才会启动（3）特别规定。

在本案中，对张磊案必须依照如下程序：①审查张磊有无滥用职权之行为，此审查的第一且唯一依据就是《人民警察法》；②审查是否有特别严重的情节，且启动程序②必须在符合条件（1）的情况下。此时一定要清楚，审查张磊的行为、情节与后果无关。否则就是让张磊为其合法行为的意外后果背锅。

当且仅当张磊的组织行为溢出警察法之授权——至少违反（1），张磊才会受到《刑法》审判；或者，张磊的非组织行为，则无需经过警察法的审理程序。尽管《人民警察法》的地位次于《刑法》，但同在《宪法》之下，张磊的职务行为只需要“时时刻刻表现出对于法律的绝对忠诚”（罗伯特比尔语，笔者注）即为合法行为。

判断一个警察的执法行为是否合法，只要分析其是否遵循“法定职责必须为法无授权不可为”这一铁律即可。进一步可细分两个标准：（1）是否滥用警察权——包括作为、不作为和滥作为；（2）是否滥用武力——亦包括无效行为、有效行为或者有效但过当行为。

（1）对警察职权的认识。要甄别张磊的职务行为是否违法，必须先回答什么是警察权，如何规制警察权？否者，避开警察权分析张磊案件，必然违背法律的基本原则。

警察权是指“为了完成警察任务，而被国家赋予的强制性影响力。”⁸警察权在现行《人民警察法》第二条任务中有综合的概述；第六条有各个警种的具体职权；涉及本案还应对照第十条，即武器使用权，笔者称之为用武权。

如果张磊的行为——无论其作为或者不作为——违反了以上条款，均构成滥用职权或者渎职，并因此可能而进入司法程序；如果其行为合法，则其后果——无论多严重——符合国家补偿。因此，陈教授的文章未能诠释该法条的全部含义，更是违反特别法优先原则。

对警察权的规制，陈兴良教授亦有大量研究，后面笔者会借用并用于论证。

（2）       对张磊执法行为的分析。《人民警察法》第二条规定，张磊在出警中必须履行“预防、制止和惩治违法犯罪活动”的任务，且张磊必须付之行动才不构成渎职，其“用武权”亦随其警察权而启动并具有合法性。第十条规定“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器”，张磊所面对的情况显然符合其中之规定：（1）拒捕；（2）抢夺枪支：对象行为构成对枪支——警察第二生命——威胁；（3）要么“其他暴力行为的紧急情况”。据此，张磊完全可以做出一旦自己松手，枪支必将易主且后果不可想象之——未必正确但合理——判断。法律的规定证明张磊启动“用武权”不仅具有合法性、亦具有正当性。

 

     

 

       警察的枪被执法对象握持的瞬间，在法学家眼里，不算抢枪，在真实的执法现场，生死攸关。

 

同时，笔者认为张磊在使用武器的过程中，严格执行法律的授权。制止，意为使其所止，即停止其行为。全面的分析张磊的行为并依照《人民警察法》的规定，不难发现，张磊在执法过程中的经历了以下阶段：①张磊第一次被持砖头威胁，如果张磊有心杀人，这是一个最好的机会，如果谁认为砖头不会对人有致命的威胁，可以采取侦查实验的方法；②郭家三人汇合后再次暴力抗法，将张磊“推倒”（使人倒地之“推”也需要侦查实验）在水沟，如果张磊有意开枪，此时倒地开枪，显然符合“城堡法则”之法理，即无路可退（城堡法则虽非我国法律所规定，但明显保护受害人），但张磊依然采取了克制；③张磊爬起来的在后退中鸣枪示警，完全符合有关法规的程序规定，更显示了张磊的克制，亦符合“退让法则”。完全说明张磊没有杀人动机，并且，因无警力优势（局部看是一对三、全盘看是二对五），在此三个阶段张磊扮演的更多的是一个狼狈不堪受害者角色。

法庭采信的证据证明“张磊朝地上开了一枪，郭永志的大腿就着了一枪，他中枪后一拐一拐的还往前面扑。郭永华听到枪声之后，往前扑得更厉害，当郭永华的一只手拉着张磊的一只肩膀的时候，张磊就用枪对着他的头开了一枪，郭永华当场就倒了下去。大腿中枪的郭永志又往张磊那里扑，张磊立刻往后面退，郭永志没扑着张磊，张磊在躲过他往后退的同时朝他头部开枪，郭永志当场就倒地了。”

因此，④阶段，张磊两次鸣枪后第三枪打中了郭永志的大腿，并未有意选择可能致命的射击部位，其行为符合比例原则；⑤阶段，在鸣枪示警、向腿部开枪制止无效的情况下，张磊于对抗状态下再次开枪，第四枪在拉扯中击发，第五枪在躲避中完成。

如果不考虑致两人死亡的后果，此时，张磊的整个执法过程并未僭越《人民警察法》的授权规定。后期，是严格根据法律审查张磊的执法行为，还是根据公众对后果的不满放弃张磊，是对法治社会的一次重要考验。  

2.       对法庭适用法律、法规效力的辨析

（1）       对有关法律地位的第一解读。《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）于1996年经国务院颁布，是人民警察法的配套法规之一，也是人民警察履行职责、行使职权的重要法律保障。《条例》是我国警察行使“用武权”的重要规范性文件，在陈教授的文章中10次提及并将其作为重要的法律参考。

《条例》第一条规定“为及时有效地制止违法犯罪行为……根据《人民警察法》和其他有关法律的规定，制定本条例。”说明《人民警察法》是该条例的上位法，如果离开人民警察法而引用条例，无疑有本末倒置之嫌。如前所疑，陈教授文章中未出现《人民警察法》。

《条例》第三章【武器使用】第九条共有15款内容，公安业内简称“9.15条例”，是本案参考的重点。参考《条例》的前提是引用《人民警察法》，只有当上位法未能详尽之处，才有必要参考下位法，且下位法所涉及之内涵及外延均不得溢出上位法之规定。而警察使用武器时，该不该使用武器、对谁使用武器、何时使用武器，涉及《宪法》所保护之人的生命权，只有全国人大委员会通过的法律——《人民警察法》——才具有实际效力。有学者在2009年就对《条例》的法律效力提出了质疑，中国人民公安大学教授高文英认为“由于警察在执行公务活动中使用武器的行为涉及到公民最基本的权利，因此，应当通过全国人大及其常委会这样的立法机关，明确人民警察使用武器的原则、标准和基本条件，以保障警察合法使用武器的行为受法律保护，违法和滥用武器的行为受法律追究。⁹”

前文已将张磊的执法行为对照《人民警察法》之授权做了分析，此处只想说明：判决书在引用法律方面存在欠妥之嫌，不知陈教授是否注意或者默认？

（2）       对法律效力的第二解读。判决书采用了1983年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称“83具体规定”）。笔者曾于2018年2月10日在公众号“特警队长”发文《从张磊案件谈合法使用武器与刑事辩护》，其中对“83具体规定”的效力提出质疑：“83具体规定”以国务院1980年7月5日颁布的《人民警察使用武器和警械的规定》为依据，但是，随着1996年国务院出台《条例》，明文规定《人民警察使用武器和警械的规定》于1996年7月5日废止。那么，“83具体规定”还具有法律效力吗？

对此问题，中国人民公安大学翟金鹏教授指出“上述规定是依据1979年刑法制定的，而我们现在适用的却是1997年刑法。另外，1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》已经废止，1996 年国务院又制定了新的《条例》。”¹⁰按照翟金鹏教授的观点，即便该法规依然有效，但在适用中也存在逻辑问题。

特别是笔者认为发动警察武力的原因，没有其他，只有一条，即：执行法令。张磊有责任保护人人不受非法伤害，包括保护自己，此乃法令之授权，否则将被视为渎职。因此，张磊的开枪行为首先按照《人民警察法》进行审查。

在如此重大的问题上引用一部有效力争议的法规，是否符合法律的本意呢？

3.       该文章在语法公正性上有待商榷

作为学术交流，绝不应推及辩论方动机，难免有人身攻击之嫌，但陈教授文章指出“在本案中，张磊面对的袭警行为，主要是推搡、抓扯等肢体性的轻微暴力，尚没有达到严重危及人身安全的程度。”此观点让人着实不安。首先这一表述失实：对象曾持砖头企图攻击张磊，被张磊持枪慑止；后将张磊“推倒”至水沟；最后枪支被人抓握并争夺等。这几个行为在国际上都会被认定为对执法人员的严重威胁，联合国公约规定“鉴于对执行人员生命和安全的威胁必须看成是对整个社会安定的威胁。”在我国也属违反《刑法》的行为，但在文中均被淡化，其后果是张磊的“恶魔”形象跃然纸上，此表述对张磊的执法过程而言极不公正。如此看来邓玉娇无非是被人调戏了一下；昆山反杀案中，当事人无非是被“龙哥”用刀背拍了几下；于欢案中于母无非是被猥亵了一下……如此推理即完全否定了公民应该“具有免于恐惧的权利”这一公理。

由此推断，在警察受到实质伤害以前，都可以否认警察曾受到致命威胁。

其次，从事物运动的规律分析，任何行为和后果之间常常存在无法掌控之意外。在手术台上，医生的行为也难免会出现意外，何况在激烈紧张的警务执法活动中呢？郭家三人对张磊的攻击行为本质上是暴力抗法，只要张磊主动跑出100米，即可避免此事。但是按照《人民警察法》的规定，张磊即构成渎职，所以，张磊必须面对。此时，郭家三人要殴打的是对方当事人，而张磊是为了保护另一方当事人才再次介入。

假设郭家三人攻击张磊的行为是“轻微暴力”，如果张磊没有采取慑止、防卫、警告、开枪等一系列防御行为，谁能肯定并保证郭家三人的动机/行为/后果这三者具有一致性？实际上，陈教授忽略了或者不了解警务执法中的一个重要法则：危险加一理论。打一个比方：陈教授打我一拳看起来不会致命，如果是奥运会拳击冠军邹市明打我一个耳光则等同致命攻击，而邹市明的体重只有五十公斤。可见同一个行为会有不同的效果，需要警察明鉴洞悉并预判，亦包括误判——正确的误判是将危险适当的放大；错误的误判则是将危险缩小。如何预判危险并采取有效且必要的手段予以防御，是警察的生存技能，绝非纸上谈兵或坐而论道所能共识。

综上，笔者认为，对张磊案应优先适用警察法；其次，以明显争议的法规作为审判张磊案件的法律依据，实在欠妥；再者，在预设有罪推定方面，有失公允之嫌。

 

4.       对张磊案件的另一种假设分析

1.对法律行为的认定，当穷尽一切假设才可能接近真相

①建立在肯定前提下的分析：以前述张磊用枪的五个步骤分析，完整的再现的张磊的执法过程，是对《人民警察法》“制止违法犯罪活动”授权的精准履职，根据《人民警察法》第四十九条规定“人民警察违反规定使用武器、警械，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，应当依法给予行政处分。”张磊使用武器并未违反《人民警察法》之授权，亦无滥用警权力与警察武力之行为。结论是张磊不应受到《刑法》审判。

笔者借用陈教授曾引用的、亦为笔者认同的、国际上通行的观点，即警察权必须遵守的四大原则“责任原则、公共原则、比例原则、程序原则”¹¹作为分析张磊案件的学术参考。从法理上分析，张磊的执法行为中，逐级抬高射击部位是对“武力升级”这一常识性原则的本能遵守，也是对警察权“比例原则”的理性奉行；其多次实施警告程序，从口头警告直至开枪警告，完全遵守了“程序原则”的规定；两名对象袭警行为均在多次攻击警察的瞬间被开枪制止，未伤及无辜，符合“责任原则”；其执法行为既没有侵犯公民住宅，也没有跨越辖区，符合“公共原则”。从法理分析，张磊并未滥用警察职权，所以，何罪之有呢？

尽管，在2010年的张磊根本不可能知道“武力升级”与“比例原则”，毕竟法律中并未对此规定。其多次躲避后鸣枪、开枪，完全符合“善意的理解理法律”、亦符合“为保护生命的不得已使用武器之行为”的法理。

看到如此完美的推演，足以再次证明张磊无罪。有读者可能会认为是顺理成章的实情、也有读者认为笔者夹杂了兔死狐悲的私心。实际上，这段推理犯了明显的主观主义错误和逻辑错误：无论以警务执法的复杂性还是以事物变化的多样性为基础，我们都应该或者尽可能穷尽一切假设，才能得到尽可能接近真相或真理的结论。笔者的分析，只不过是一种预设前提的分析而已，尽管理性，但绝不可能就是事实或真相的全部。

以上分析建立在以笔者的法律知识和坐在电脑前的冷静头脑为基础，完全脱离了当时复杂情况，所谓的“武力升级”“比例原则”都是笔者的主观臆断。还原真相，还需要更多的证据。

②建立在否定前提下的分析：第三枪后，中枪者依然在实施攻击行为，此时尽管构成警察依法用枪之要件，但可否避免有意致死的后果？

此处涉及两个概念：有意行为和无意行为。问题是，有意和无意都有可能导致死亡的的结果。

假如存在有意且致死，当然罪不可恕。对此联合国公约也指出“无论如何，只有在为了保护生命而确实不可避免的情况下才可有意使用致命火器。”¹²

假如笔者当时在现场，可能或一定，会产生“向更为重要的部位射击以实现有效制止”的想法。但是，笔者如果有意开枪，一定会选择向胸部——受弹面积最大的部位——开枪。并且，在只有两发子弹、面对两个情绪严重失控的攻击者的情况下，向胸部射击才是最保险的战术思维。特别是在张磊受过的四次训练中，除了打过胸环靶，别无其他。此推理可排除当事人有意使用武器的动机。

实际上，有一个重要的证据可以证明笔者的推断——对张磊的控枪能力的评估来自法庭预设的假想。而这一假想而非假设的判断是指控张磊犯罪具有主观故意的基础。在判决书中张磊的陈述（第三枪）“郭永志用他的双手抱住我右手持枪的拳头部位。我将枪口朝下，奋力想摆脱郭永志的手，在和郭永志挣扎的过程中，我的枪又响了，这一枪是向地上射击的，我也不知道是怎样击发的，也没有注意是否击中郭永志。”（第四枪）“第三枪响后，我当时就感到心慌起来，于是我用力将我持枪的右手朝我的右斜上方拉，第一次用力的时候我拉到我的胸前部位，他的双手是被我跟着拉起来，没有挣脱他的手，于是我又第二次用力朝我的斜上方拉，我持枪的右手脱了郭永志的双手，这时我的第四枪响了……第四枪是往什么地方击发的我都没有注意，也没有见到第四枪打中谁。”（第五枪）“在我的手枪第四次响过后，郭永志还是继续来和我抓扯，他用双手抱住我的右手腕和拳头部位使劲向下拉，由于郭永志比我矮，我的枪口是朝着他的头部位置的，郭永志使劲向下拉，我又用力向后拖，在这过程中，枪响了，我见到过永志一下子就面朝下扑倒在地。我没有注意到我的第五枪打在郭永志的什么地方？郭永志在倒地的同时，我还在往后退退了两步后，我见枪呈子弹射击完毕的卡槽状态，我才知道枪里的五发子弹都击发完了。”

张磊的陈述说明：枪的确响了，枪非有意击发。这是两个层面的概念。该判断将决定是否按照《刑法》397条前半段规定审查张磊的行为是否滥用职权，是否符合情节特别严重，即被陈教授省略的部分。

看到张磊的陈述，读者可能会哑然失笑或嗤之以鼻：我们心目中的公安民警个个都是神枪手，人人都是飞行军。怎么可能如张磊这般在生死攸关之时像个傻子，稀里糊涂的开了后面三枪，张磊到底会不会用枪？

其实，用枪和控制枪支的能力不是一回事，尤其在紧张对抗环境下。

笔者每次看到这个证据时，忍不住泪往下流。其实，这才是真实的警务执法过程的真实写照和场景复原。关于现场控制中的“应激反应”“警察心理学”“开枪心理分析”早就不是什么复杂的科学，在国际上也早被认可。哪有什么岁月静好？只不过有人负重前行！离开以科学理论为基础社会活动，无论审判或者评论审判，都将背离真相和真理。

无论是迫于当时的无可否认的舆论压力有意回避、或者真的缺乏相关的专业知识而忽视这一证据，法庭上的绝大多数推断均抛开了一切“看不见但是真实存在”的科学理论，并在以主观臆断为主和未尽一切预设假设的前提下，做出了关于一个人罪与非罪的判断。

只因我们都以为岁月静好，都以为警察无敌。而不加求证的“以为”，恰恰是科学的大敌。特别是：在此事需要一个人来负责或者背锅的环境下。

③对重要证据通过推理的辨析：还有一个重要的、未经推敲、未被采信的证据：“公安部物证检验报告证明张磊所持六四式手枪(31026111)枪套筒上的擦拭物含有死者郭永华的DNA型、枪套筒上的附着物中含有死者郭永志的DNA型。”法庭认为：尽管枪身上有两个对象的DNA但不足以证明抢夺枪支。法庭的逻辑是：只有证明对象抢夺枪支——完全控制枪支——才能证明张磊有必要启动“警察防卫权”，否则张磊有罪。

关于抢夺枪支，需要证明：（1）对象用身体哪个部位接触张磊的枪身？此处需要一个必然而非或然的判断，如果对象的脚趾接触枪支肯定对张磊不会构成太大威胁；（2）对象与张磊共同握枪时有无得到枪支的控制权之可能？此处需要得到一个或然而非必然的判断，即：如果对象用手握持并争抢，完全有可能得到枪支控制权。而张磊的法定职责是“预防并制止”这种行为和后果，而不仅仅是后果。

推理（1），对象不可能用脚趾或者屁股去接触枪支，唯一的可能就是用手接触枪身，这一事实无可非议，因此，结论无需置疑；推理（2），当对象双手握住枪身时，由此需要判明“对象有无可能获得枪支控制权”这一客观性表述、而不是“对象是否抢夺枪支”这一主观性判断。结论是：无法判明对象是否抢夺枪支，但绝不能排除对象获得枪支控制权的可能性。

如果“对象完全有可能获得枪支控制权”这一推断成立，张磊面临致命威胁的推断亦可成立。无论是对枪支——警察第二生命——的威胁，还是获取枪支后伤及张磊、伤及无辜、乃至伤及自身，张磊都难逃干系，即便枪支控制权易主后没有伤人张磊同样难逃干系。这是任何一个持枪警察都会有恐惧，也是警队“恐枪症”的真实写照。

如前所述，只有严格的按照《人民警察法》的授权，客观的分析警察的执法行为，才能得出科学的合理的符合公平正义的结论。相信这是笔者的、也是所有法律工作者的共同愿望！

有证据表明在此案中还存在另外多种可能，有些虽被法庭收集却未被采信的证据，足以证明案件审理的复杂以及审判中存在的不严谨。

    2.对罪与非罪的认定，在于法律人内心的道德律

那么，张磊的执法行为造成致人死亡之后果是否合理，这个结果又是如何产生的，张磊到底有没有责任呢？

本案后果无疑令人悲痛，尽管张磊也多次采取了避免开枪的措施，但毕竟造成了两个人的死亡结果。只有我们放下“死了两个人，张磊肯定是恶魔”的预设前提，或许可以理性反思：

首先，离不开对国情民情的分析，在我国，人们喜欢离开规则讨论事情，特别是离开原则与法律“同情”所谓的“弱者”，一句话“谁最倒霉就同情谁”。在张磊案中，“警察打死两个人”的标题为多少“看客”创造了展示道德的机会啊！翻遍所有的评论几乎很少见到从警察职权这一法律领域评析张磊行为，包括法庭和陈教授。其次，也离不开对警务执法技术发展的客观反省。我国的警察法才23年历史，距离“正规化、专业化、职业化”的标准还有很大的差距，警务执法技术的发展也处于一个逐步成熟、逐渐规范的过程中。

一次执法活动与一台手术相似：张磊即为操刀的大夫，假如医生不负责任或遇到的疑难杂症超过自己能力的经验与能力，都有可能出现事故。在辨析并排除完主刀医生的责任之后，如果一定还要医生本人承当法律责任，后果就是医生都不敢去主刀，任由病人听天由命。

不可否认，从表面看张磊缺乏在近距离使用武器的训练，未能掌握控制后果的技术，是这一事件后果的根源，应通过国家补偿来解决；而法律规定的模糊、公众对警察权的藐视，则是社会方面的原因。绝非一因一果之逻辑所能概括。因此，应该是本案张警官在出警中的组织行为“有过无罪”。

解决此类警务执法责任边界模糊问题，当为全社会之所共同关注并努力：既要在法律、法规、制度上予以完善，也要对警察的训练理念和方法进行改进，在规制警察权的同时，也要加强社会宣传——遵守法律乃全社会之共同义务——从而从根源上减少或杜绝“执法与抗法”普遍存在的现状。

“一次不公正的审判，其后果胜过十次犯罪。”如果，让一个案件的当事人独自承受社会发展不平衡、不充分的矛盾，难道不是同样有失公允吗？

 

五、对法学大咖点评案件的深思

当法律学者成为公众人物、学术权威、意见领袖时，关注社会的普遍问题，以一己之力对抗社会之恶（或者弊端）实在是学者的荣光荣耀，更是全社会的福气福祉。但是，承担这份荣光则需要付出代价！关注个案与关注普遍现象截然不同，尽管普遍问题是个例的积累；关注个案与司法救济亦泾渭分明，只有对鳏、寡、孤、独或真正弱势者的帮助，才叫救济。对此，笔者提出两点困惑：

一是权威人物点评个案，在选择上是否具有过硬的标准和合理的理由？这是笔者第二次见到陈教授点评案件，此前在朱国平先生所著《热象冷观》一书中了解到陈教授与张明楷先生就快播案所做的点评《在技术与法律之间：快播案一审判决》，权威们的文章是否会影响二审或上诉或申诉，是否应案件当事人或其他人托请，亦不得而知。但有一点是毋庸置疑的，即对双方当事人胜负之态势必然存在影响，亦会对其他法律工作者的理解产生深远影响。本案中，以陈教授名声之高远、弟子之众多，相信关心该案件的法律工作者都不会错过学习机会。因此，陈教授的点评，对其他法律工作者纠错（假如有错）本案的勇气和定力，毫无疑问的增加了一个严峻的考验！此文对张磊、甚至对全国关注此案动向的警队人士，则无异于泼了一瓢大大的冷水。那么，陈教授在众多案例中点评本案，可有选择的标准？是偶然之选择还是受人之托请？

笔者认为，法律工作者从社会分工的角度且以个人名义帮助法庭审理的任何一方，无论对阔气者收费或对无恒产者救济，只要旗帜鲜明、立场坚定，均为个人之选择与他人无关。如果以学者之头衔假以学术之名义，以隐形之手倾法秤之平——无论有心或无意——对社会公平正义有益乎？有害乎？

二是点评个案是否专业，是否会影响司法公正。一方面现场执法是陈教授并不熟悉的领域，另一方面警察法学亦非陈教授之最擅长（根据本文未引用警察法推断），如此全面肯定判决书的观点——就算笔者所提及之问题均不在道理——似乎也未能尽学术讨论之客观的标准。对此案之评论真有必要么？

陈教授对判决书内容的全面肯定，从学术的角度无可非议。但在司法审判这一复杂的社会活动中，完美且无瑕疵的审判百年难遇，既然是学术，怎可能只有褒奖而无可改进之处？

近年来涉警事件被频频曝光，执法活动接受社会监督是未来发展的必然趋势，也会推动警队自我完善的步伐，对此警队不应也不会拒绝。受此环境的影响，诸多学者也参与到警队执法活动的监督中。2013年8月18日发生在安徽蚌埠的8.18超市杀人案，当时就有一位许兰亭律师在央视点评该案件，认定两位民警不作为，后两名民警被调离公安机关。且遑论许律师对警务现场执法是否真的了解，是否具备点评的资格，这种媒体审判的效果加上在人们心中律师与法学的关联想象，无疑加深了公众的单方面认识。当然，从公民的角度出发，谁都有监督权和发言权，但如果以专家、法律学者之名义，万一发出非专业评论之声，岂不是混淆公众的视听？

尽管学者或者权威是以商榷、探讨的语气谈及案件，但是言者无心却未必听者无意。如果是愿意求得真知灼见者，或许会如笔者一般向老师讨教；而大多数必定是人云亦云的随声附和。若学者所言俱是真理倒也罢了，若是脱离实际的学术观点，岂不误人子弟？笔者亦愿意同许律师或所有法律同仁讨论此案或他案，但目的绝不在争辩谁之对错，而在于探究事件之真相、挖掘事件之根本，从而寻求解决之方法，唯此方为论道。

本文连篇累牍早已超出对陈教授文章回应的范围。笔者亦有借此机会传播警务执法中不为人知的科学的或者未必科学但肯定真实的一些常识或经验的私心。罗伯特比尔说“警察即公众，公众即警察”警察来自于公众，公众亦有可能成为警察。警民之间绝非你死我活、实乃生死相依的关系。否则，何来人民警察一说呢？

 

结语：法学家乃国之良干，当垂爱在民。执法者的“呼吸的空间”亦代表法治社会的进程。在当前中央加强公安机关执法规范化建设的背景下，《人民警察法》修改在即，广大学者、专家都应该关心、关注此事，如王安石所言“立善法于天下则天下治，立善法于一国则一国治”。尽管关注修法是个默默无闻、无名无利的工作，但不可不说是利在将来、利在天下的伟业。与其关注个案，莫如关注修法。关注个案，如孟子言“嫂溺，援之以手”；关注修法，亦如孟子言“天下溺，援之以道。”

收笔之时，笔者借用朱国平博士的一段话向陈教授等学者表示敬意：对长且尊者，绝无悖师渎贤之意，唯餍格物致知之欲，在明理正名之余，还乞宽宏。

 

本文曾就法律问题向法学专家朱国平博士、中国人民公安大学翟金鹏教授请教，虽观点略有不同，但受益不可谓不多。警队执法规范化，当为全社会关心、关注及关怀！在此对二位学者之赐教深表感谢！

 

     责任编辑 王焕新 朱望春