魏昌东：数字经济时代知识产权刑法的供求与回应作

 

 

魏昌东，华东政法大学教授、博士生导师

 

摘 要

 

“中国式”知识产权刑法保护体系以工业经济时代的犯罪治理需求为根据而建构，数字经济时代的到来，对知识产权刑法体系提出了新挑战。《刑法修正案（十一）》做出扩张客体范围、更新危害行为结构、优化法益侵害评价模式的修正，以回应数字经济时代的犯罪治理需求。囿于对日益普遍化的知识产权犯罪向数字化结构模式变异存在判断不足的问题，立法并未全面破解供求失衡的问题。数字经济的全面深化，知识产权犯罪主导行为模式向数字化、产业化模式转型，要求刑法在坚守利益平衡原则导向的同时，以数字化犯罪治理为基本面向，有针对性地将数字型犯罪结构作为立法规制的重点，根据数字技术对不同知识产权权属损害的实然状况，建构差异化的保护体系。基于法秩序统一原则，不宜盲目扩张保护权属的类型与范围。

 

数字经济是继农业经济、工业经济之后的新经济形态。习近平总书记强调，发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择。党的十九大提出“加快数字中国、智慧中国建设”的战略目标，十九届五中全会又提出了推动数字经济与实体经济深度融合的要求。2021年10月，习近平总书记在十九届中央政治局第三十四次集体学习时讲话时强调，把握数字经济发展趋势和规律，加强数字经济发展的理论研究。党的二十大报告同时强调，“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。”“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。”数字经济以知识和信息为核心要素，知识产权是数字经济发展的支柱，数字经济与知识产权保护的融合表现在三个方面：数字经济创新成果离不开知识产权制度的保护；数字经济对知识产权保护的观念和规则产生了影响；数字技术为知识产权保护带来了便利。面对数字经济时代国家强化知识产权保护的时代背景，《刑法修正案（十一）》对“中国式”知识产权刑法体系进行了“内涵+外延式”的修正，缓解了时代需求与立法供给的紧张关系。然而，数字经济强劲发展的当下，知识产权犯罪主导结构向数字化、产业化为中心的转型，使知识产权犯罪治理与刑法保护体系之间本已紧张的供求关系加重，优化“中国式”知识产权刑法保护体系仍是时代使命。

 

一、“中国式”知识产权刑法保护体系的建构与问题揭示

 

（一）中国知识产权刑法保护体系的建构：工业经济本位观下的立法选择

 

我国知识产权刑法保护体系以商标权刑法保护为起步，1979年刑法设立假冒注册商标罪，1984年施行的首部《专利法》第63条首次以类推制度的形式将假冒专利的严重情形犯罪化。进入九十年代后，国际经济关系和环境发生了很大的变化。1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》草案，新的知识产权保护国际标准形成。工业经济时代，我国相继于1991年、1993年颁布《著作权法》和《反不正当竞争法》。1993年2月22日，全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》全面修改1979年《刑法》第127条，将商标权犯罪的行为扩展至本体行为的上下游，形成了商标权刑法保护体系。“刑法上对非法出版行为的早期规制见于1979年《刑法》中的投机倒把罪及1987年国务院《打击非法出版通知》，此阶段对非法出版的打击是基于维护市场秩序和建设精神文明的立场，并没有为保护著作权设立专门的刑罚。”1994年7月5日，全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（下称《决定》）设立侵犯著作权罪。1997年刑法实现对侵犯商业秘密行为的犯罪化。至1997年刑法典在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”设定“侵犯知识产权犯罪”专节，设置七个罪名，我国刑法实现了对工业产权与版权的复合性权利客体的全面保护，知识产权刑法保护体系得以成型。

 

（二）中国知识产权刑法保护体系的问题揭示：时代脱节与供求关系冲突

 

我国首个知识产权刑法保护体系，以工业经济时代知识产权权利形态及保护需求为根据，带有深刻的时代烙印，不仅前置法保护的权利客体范围有限，在犯罪行为类型与评价模式上也呈现出显著的物化特征，存在犯罪治理供给能力上的短板：（1）保护范围限于物理性的权利客体。刑法将经营性标记的商标权置于首要保护地位，配置三个罪名，但仅限于商品商标，且以物化商品与标识的生产与销售作为规制对象。著作权限于传统的纸质版权与物化“作品”。（2）危害行为方式限于物理性损害。以著作权犯罪为例，《著作权法》起草中多数人最直接、最习惯考量的产业背景，是以政府经营的书报期刊等出版机构为中心的传统印刷出版业。《决定》是模拟技术时代的产物，对侵权及犯罪行为的打击依赖于对载体的规制，因此强调打击复制、发行、出版、出售等行为，限于物化传播范围。（3）损害评价根据限于量化测量标准。除侵犯商业秘密罪以造成重大损失作为犯罪测量标准外，“刑法对知识产权犯罪中的继生性犯罪采取数额犯评价模式，对原生性犯罪采取情节犯评价模式，而司法实务又将该情节犯作数额犯化处理。以数额犯为中心的知识产权犯罪评价标准，以行为人为中心进行犯罪量定的指标建构，主要关注行为人的获利与经营规模等指标。”这一标准存在严重的评价不能的问题。

 

二、《刑法修正案（十一）》对数字经济时代知识产权刑法保护需求的回应

 

（一）《刑法修正案（十一）》完善知识产权刑法保护体系的背景

 

1.“外向型”知识产权法律体系加速发展，国内法秩序统一的隔阂加深

 

“外向型”是中国式知识产权法律体系的核心特征，《商标法》《专利法》作为首批“中国式”知识产权法律是其直接结果。为履行加入《保护工业产权巴黎公约》（1985年3月19日加入）、《商标国际注册马德里协定》（1989年10月4日加入）等国际条约规定义务的需要，我国于1993年2月完成对《商标法》的首次修正。第二部刑法典颁行后，我国渐入经济高速发展时期，知识产权法律体系迎来了两次全面更新，动因中皆含有“外向性”原因。我国在加入世界贸易组织（以下简称WTO）前后即根据加入WTO议定书及《TRIPS协定》的要求，于2000年对《专利法》、2001年对《商标法》《著作权法》《计算机软件保护条例》，2003年对《知识产权海关保护条例》进行了密集修正，新颁布了《集成电路布图设计保护条例》（2001年）和《药品管理法实施条例》（2002年）。党的十七大提出“实施知识产权战略”后，2005年发布《中国知识产权保护的新进展》（白皮书）、2008年制定《国家知识产权战略纲要》，以及知识产权强国建设和创新驱动发展战略，均对知识产权制度进行了自主、全面的规划，知识产权制度再次成为立法的重点，昭示着我国知识产权立法变革进入主动调整期，并分别于2008年、2013年和2017年对《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》进行了再次修正。《中美第一阶段经贸协议》谈判及签署前后，我国于2019年修改《商标法》 《反不正当竞争法》、2020年修改《专利法》《著作权法》等，自此步入“为我所用”的历史时期。

 

然而，从1997年刑法典至《刑法修正案（十一）》颁行，其间存在长达23年的知识产权刑法立法“静默期”，数字经济时代知识产权与经济发展的新型互动关系，使刑法与知识产权保护的供求矛盾被揭示出来。《商标法》首次修正时即将服务商标纳入注册和保护范围，以“鼓励服务行业的竞争，提高服务的质量，推动第三产业的发展”。知识产权前置法多次修订中，增加了新的侵权违法行为，增设了相应的民事、行政责任，2001年《著作权法》的修改使得其刑事责任条款进入了数字互联网时代，不转移载体的非法通过信息网络的传播行为成为犯罪的主流。知识产权犯罪实现了向以互联网、数字技术为中心的模式转型，受损知识产权的权属类型、危害行为模式均发生了深刻变化，21世纪以后，因多次修法而衍生出前置法与刑法典存在巨大“鸿沟”的问题。

 

2.“主导性”知识产权类型变迁，法律供给与数字经济发展需要落差巨大

 

历史证明，不同类型的知识产权，在经济发展的不同时代其贡献能力与作用方式存在差异。工业经济时代是发明专利权、商品商标权和印刷版权的时代，知识产权犯罪以生产与流通环节为中心，迄至网络时代，传统的知识产权权属之于经济发展的作用力与模式已然发生变化，科技发展使印刷版权走向电子版权时代，新的财产权权项和制度陆续出现，如与生物工程技术有关的植物新品种权、与集成电路技术有关的布图设计专有权等，较之于近代逐渐形成的、知识产权制度所涵盖的著作权、专利权、商标权，范围更广、形式更灵活。信息和计算机技术发展所催生的人工智能技术，生物工程技术中的基因技术，互联网技术和区块链技术……在改变人们生活的同时也对现行法律制度构成挑战。数字经济时代是数字著作权和专利权的时代，伴随主导经济模式向数字经济的转型，生产模式的数字产业化衍生出新的刑法规制需求。在著作权保护方面，复制权、发行权、信息网络传播权、表演者权独立化，被纳入刑法保护。在商业秘密保护方面，面对数据经济兴起而造成的企业数据财产属性显著，企业新型资产已然形成，“商业价值”成为商业秘密认定的核心标准，实质性地扩大了客体范围。

 

3.数字技术促使知识产权犯罪模式叠代变异、产业化趋势明显

 

信息技术的巨大发展、互联网的普及，促进了数字化产业的加速发展，工业生产格局优化，数字内容的创作、传播和消费方式变化迅速。技术具有双面性，在促进知识产权传播的同时，带来了知识产权易受侵害的问题。一是知识产权侵权手段高度技术化、链条产业化。除了传统通过网络销售假冒注册商标的商品或侵权复制品案件中的行为外，出现了大量游戏“外挂”中修改服务器程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据、深度链接与技术帮助行为等。二是技术手段的新颖性带来法律评价的困难。数字平台的兴起，影响了作品的传播途径与盈利模式，重塑了著作权的财产权与人身权属性。起初，该影响集中在以小说、散文等为主体的文学作品领域，数字平台为网络文学的蓬勃发展提供了机遇，但也带来了层出不穷的盗版、侵权等问题。随后，视频平台、音乐平台、学术传播平台等陆续崛起并开始了产业迭代。以视频平台为例，从最初的单一内容类聚合平台，发展到UGC（用户生成内容）短视频平台，再到之后的直播平台，每一次技术与商业模式的创新都会带来新的著作权问题，如长短视频之争、暗刷流量问题、网络游戏直播等，涉及到著作权权属与合理使用、反垄断与不正当竞争等各个方面。三是侵犯知识产权的危害后果不可控。数字技术的发展带来知识产权侵害结果的扩张。在纸质时代，盗版书的传播量仍然可控，可在电子阅读时代，如果使用技术手段复制、传播作品，将造成一传十、十传百，危害后果无法控制。为了应对数字技术促使知识产权犯罪模式叠代变异，最高司法机关通过司法解释、指导性案例创设了许多新的知识产权犯罪评价规范，形成了庞大的知识产权刑法“副法”系统，对知识产权刑法体系的全面修正提出了现实要求。

 

（二）以提升数字经济时代知识产权犯罪治理功能为导向的机制完善

 

《刑法修正案（十一）》以实现向数字经济时代知识产权刑法代际更新为目标，着力解决保护范围、评价尺度与保护力度问题，着力弥合知识产权保护与经济时代转换之间的尖锐供需矛盾。

 

1.保护范围的实质扩张

 

随着互联网的发展，包括广告、网络、运输等服务涉及的经营主体已成为国民经济中重要的组成部分，为识别服务提供者的服务商标纳入法律保护是经济模式转型的产物，1993年《商标法》即将“服务商标”纳入保护范围，而刑法却迟迟未做反应。随着企业品牌意识的提高，大量服务商标被注册，对服务商标加大保护的重要性凸显，需要将之纳入刑法保护体系。

 

2.以数字技术为中心的犯罪结构模式建构

 

我国知识产权刑法保护体系建构时，信息和网络技术尚未普及，数字技术高度发展的时代，著作权与商业秘密保护的主要风险转向网络空间中的数字滥用行为，随着文化产业市场上数字化作品占据一定地位，技术措施成为著作权人防范著作权侵权的重要手段，出现了技术措施手段持续更新与规避、破坏技术措施手段同步更新的异化现象。大量盗版影视作品、软件在互联网上快速传播，对于具有一定普遍性的盗版影视资源网站实施的深度链接行为，实践中主要通过侵犯著作权罪进行规制，而对于为游戏提供外挂软件的行为，则主要通过非法经营罪加以规制。这种“迂回式”规制路径造成刑法规制的障碍，著作权刑法保护的犯罪结构模式面临数字化完善的需求。以复制行为为例，在数字版权时代，作品以虚拟的数字化形式存在于网络空间，对作品的接触从有形载体的复印件转变为数据形式的复制件。正是由于作品形态、存储方式、传播形式等已不同以往，学界对复制行为存在理解上的偏差。如AI创作中的数据输入、机器学习是否属于复制行为一直存在争议。此次刑法修正在传统的物化性复制、发行、出版、制作、出售行为之外，将“信息网络传播”“故意避开或者破坏权利人采取的技术措施”的行为犯罪化。“在网络时代侵犯著作权罪与著作权法严重背离的背景下，侵犯著作权罪主动向著作权法刑事责任条款靠拢的举措，一定程度上解决了侵犯著作权罪立法供给的严重不足，完成了《著作权法》在2001年就已经完成的由模拟技术向数字网络技术的转型。”面对侵犯商业秘密罪的犯罪结构模式向数字化发展的现实，修正案将“电子侵入”列为危害行为，与《反不正当竞争法》第9条规定的侵犯商业秘密行为方式基本相同，实现了法律体系的统一与配合衔接。

 

3.犯罪评价与测量标准的优化

 

1997年刑法颁行时，包括知识产权犯罪在内的许多经济犯罪大多处于传统的危害行为模式时期，对商标权、著作权的侵害主要以传统生产、流通与交换模式进行，假冒产品以地摊式、接触式交易为主，商标权犯罪的刑法评价，以传统知识产权作用于经济社会模式加以设计。这种评价模式推定对知识产权法益侵害结果具有量定可能性，故刑法在多个知识产权犯罪中均明确设定销售金额、违法所得金额的评价要素。然而，数字经济时代的到来，知识产权犯罪迅速向无形化、非接触式、平台交易模式转型，数额犯的评价标准，造成了犯罪难以被测量进而难以有效评价乃至入罪障碍，“知识产权犯罪以违法所得、非法经营数额等因素来判断已经无法适应网络空间犯罪的特征，因此应当建立考虑侵权规模等因素的多元化判断标准。”将侵犯商业秘密行为的入罪标准由“给商业秘密权利人造成重大损失”改为“情节严重”，优化了犯罪评价标准。

 

4.升级知识产权犯罪的刑法威慑

 

2018年4月10日，习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式发表题为《开放共创繁荣 创新引领未来》的主旨演讲，提出：“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容……加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来”。面对网络与数字经济时代知识产权犯罪规模呈现几何级增长的现实，既有法定刑配置标准难以符合犯罪惩治的需要，不仅如此，对于以数字技术为支撑的非接触式犯罪模式的实施者，基于提高刑罚威慑功能的需要，故全面提高了法定刑标准。

 

三、数字经济时代知识产权刑法保护体系再优化的现实根据与理论主张

 

（一）数字经济时代知识产权刑法再优化的现实根据

 

从某种意义上说，数字经济是以知识产权为先导的知识产权经济，如前所述，数字经济对一国经济发展的贡献力呈大幅增长之势。信息革命的深入发展和网络化、数字化、智能化的快速融合，带来了从生产关系到生活方式、从行为模式到思想观念、从经济业态到制度规制的全方位深刻变革。技术革命与社会变革不断催生出新的作品形式和传播方式，给“因素主义”模式下版权使用的“合理性”标准认定带来了极大挑战，知识产权客体的扩展，使侵犯知识产权的不法活动从传统的图书教育、影视作品等领域扩展到科技信息、布图设计等新业态、新领域。侵犯知识产权的犯罪手段也呈现出很强的技术性，如通过网络爬虫、视频解析、深度链接等新型技术手段实施犯罪，通过云存储技术、在境外架设服务器等手段隐藏犯罪行踪，通过“暗网”实现上下游犯罪勾连，甚至形成跨时空的犯罪产业链，大大增加了打击难度。加强数字时代的知识产权刑法保护，是刑事治理现代化应有的时代维度。

 

（二）数字经济时代知识产权刑法保护体系完善的理论主张

 

知识产权权利客体的内在规定性差异，决定了知识产权法律保护体系建设的分散性，在统一刑法典模式下，刑法需要就不同知识产权客体提供统一的规范保护，从物化向数字化知识产权保护的转型，核心是关注数字技术下知识产权权属类型的发展状况、危害行为方式与结果。面对数字经济时代知识产权犯罪风险加剧问题，学理界从四个维度进行了分析与论证。

 

1.新类型客体保护之维

 

通过对数字经济时代源起于数字技术发展而形成的与知识产权积极互动关系，某些基于数字技术、数字平台、数字化模式需要而形成的新型客体现象，有学者提出，随着网络社会的发展，以电子版权、域名、数据库为代表的新型网络知识产权开始出现，上述新型知识产权代表着信息时代知识产权最新的发展趋势和发展方向，刑法有必要对其进行保护。知识产权的扩张主要表现为两种趋势：一是传统的知识产权类型借助数据载体，通过数据的形式在网络上呈现并传播；二是基于数字技术和网络，形成了新型知识产权。就第一种类型而言，其主要是传统类别的知识产权借助新的数字技术和网络平台而发展形成的，权利内容并未发生本质上的变化，只是其所存在的载体和扩散的媒介发生了变化。第二类知识产权是直接基于数字技术而形成的智力成果，是不同于传统知识产权的新类型。与传统知识产权相比，它属于新的非物质客体，例如集成电路布图设计权、技术措施、遗传基因技术、电子数据库、域名以及源代码等。有学者认为，数字时代，刑法“有必要将基于数字技术催生的新型知识产权成果纳入其保护范畴，严密对新型知识产权成果的保护力，以促进数字经济的发展。”有学者认为，传统知识产权刑事保护基于刑法对私权保护的谨慎介入立场，仅规定了8个罪名。但是，算法等新型知识产权难以为《刑法》第217条明文列举的八大类侵犯著作权对象所覆盖，知识产权犯罪行为的风险正在逐步扩大。“基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵，商业数据与信息保护类工业产权具有深度的契合性，有必要将商业数据纳入工业产权序列，作为数字时代具有标志意义的一种新型工业产权，可以成为与商业秘密相对称的商业数据权。”学界对于数字经济时代知识产权客体衍生出新类型的认识，存在一个渐进过程，存在作为知识产权保护对象的新类型与作为权属新类型的类型区分。本文认为，对于前者，仅是在既有知识产权权属类型归属上的分歧，或者在载体与表现形式上的判断差异，并不具有刑法立法扩张意义上的评价必要。对于后者，则主要涉及算法与商业数据是否需要作为独立的知识产权类型进行刑法保护的问题，此为这一维度的重点。

 

 2.新手段规制必要性之维

 

知识、信息与数字技术是数字经济发展的支柱，数字技术是传统知识产权再造的基础，由此衍生出新型技术手段的犯罪方法，电子商务、网络社交和云存储平台成为包括知识产权犯罪在内的新场域。面对新型犯罪手段，刑法需要增加侵犯人工智能产品、“专利流氓”行为、专利劫持、深度链接行为、制作外挂、深度伪造等新型知识产权犯罪相关规定，……深度链接行为与直接上传侵权影视作品的做法在本质上并无区别，……并非直接的信息网络传播行为，并非刑法及司法解释意义上的“复制发行”，它只是造成侵权作品在更大范围内进行再次传播，仅是为用户访问第三方网站中的作品提供了更多的途径。一方面，再次传播与未经许可传播是两个性质的行为，再次传播多没有营利问题，与侵犯著作权罪构成要件上的“以营利为目的”不符；另一方面，“复制发行”的认定要考虑是否真正侵犯了作品的本质，再次传播只是对作品传播渠道的破坏，而不是对作品的创造性的破坏，不能以类推解释定为侵犯著作权罪，而是需要以新罪名予以规制。不仅如此，数字经济下“三大平台”在促进经济模式更新的同时，也产生了利用流量优势操纵市场、扼制竞争，形成垄断的行为，对于滥用知识产权的行为存在犯罪化的必要。

 

3.立法观念更新之维

 

当下，积极预防性立法观是居于支配地位的观念，与安全刑法具有显著内在规定性差异的知识产权刑法，是否也应纳入其支配领域，值得关注。值得关注的是，立法观念更新论在一定程度上影响到知识产权刑法与前置法的关系重构，对前置法客体配置全面的刑法保护机制，以实现法秩序统一，是与我国三次知识产权立法运动伴生的观点，代表性观点提出，“当前我国知识产权犯罪的保护对象和范围过于狭窄，应当与民事、行政法律规范中知识产权的种类、权利内容保持一致”。整体来看，我国相关法律、法规共规定了12种具体的知识产权：著作权、邻接权、商标权、企业名称权、专利权、发现权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路设计布图权、地理标志权、技术措施、特殊标志权。然而，我国刑法仅对其中四种具体知识产权的部分内容进行了明确的保护，构建了知识产权的特殊罪名体系，刑法所保护的具体知识产权仅占全部知识产权的三分之一，……部门法之间的不协调已经极为明显。因此，有计划的逐步完善知识产权刑法保护体系，将目前我国承认的具体知识产权纳入到刑法保护的范围，是未来知识产权刑法保护权益扩张的方向之一。《刑法修正案（十一）》出台后，虽然侵犯著作权罪在向著作权法刑事责任条款靠近，但两法并没有进行实质性的整合。大修后的侵犯著作权罪依旧存在着概念内涵没有统一、罪名关系没有捋顺、行为类型还不确定、入罪出罪事由没有明确立场等一系列的问题，给司法实践带来极大的困扰。这种观点的实质在于，刑法应实现与前置法保护权属客体的对接，消除行刑鸿沟。

 

4.专利权刑法规制体系再造之维

 

随着网络时代的推进，计算机和网络技术是推动社会进步、保障国家竞争力的重要领域，而此类技术专利又是最容易被侵害和滥用的，刑法有必要进行罪名调整，将专利的许可使用权和转让权纳入刑法的保护。专利权的授权机制严于其他知识产权，专利的研发成本、经济价值通常也高于其他知识产权。对其他知识产权进行周全的刑法保护，而对专利权却只实行轻度的保护，完全有违刑法的同等保护原则。刑法对专利权的保护只规定了假冒专利罪，……并不包括非法实施专利行为和冒充专利行为。严格来讲，专利“标注权”不能作为一种权利形态，而更像一项义务。……专利技术实施权、禁止他人实施专利技术权和专利处分权才是专利权人的核心权能。随着2008年《专利法》废除“假冒他人专利”和“冒充专利”概念而建构外延更广的“假冒专利”概念，作为前置法的专利法与作为保障法的刑法在“假冒他人专利”的含义方面出现了一定程度的“法域冲突”，即出现了不同法域的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触的情形。……这意味着专利法提出了假冒专利罪的扩张问题，1997年《刑法》对“假冒他人专利”行为构成要件的规定已丧失原本明确的、前置法上的准确依据。后《刑法修正案（十一）》时代，面对数字经济中不同知识产权功能、定位与作用模式之差异，改造立法论再次成为主导性主张，“目前刑法只对严重侵犯著作权、商标权的行为规定为犯罪，没有纳入严重侵犯专利权的行为，只规定了假冒专利的罪名。这使得专利处于一种差别待遇的地位。因为，从作品、商标与专利不同类型知识产品的投资曲线来看，专利技术研发投入的资金、获取的难度和风险都更高，但其刑法保护力度却不及作品和商标。这不利于保护创新者的利益。”根据法秩序统一性原理，现行《专利法》已经将冒充专利行为与假冒专利行为合并为假冒专利行为，单独增设冒充专利罪与《专利法》相矛盾。刑法将冒充专利的行为纳入假冒专利罪构成要件内容中，就能实现将冒充专利的行为予以犯罪化，又使得本罪与域外国家虚假标记专利罪相一致。根据《专利法》第11条旨在保护专利独占权，禁止非法实施专利行为，即禁止专利侵权行为，否则专利权人可以按照《专利法》第65条进行权利救济（行政救济或民事救济）。增设专利侵权罪能够与前置法在违法性本质上保持一致，也符合刑法谦抑性原则与刑法是最后保障法的准则。这是因为，就对市场秩序的扰乱和对权利人权益的损害来说，非法实施他人专利行为至少具有与假冒专利行为相同的危害性。

 

四、数字经济时代知识产权刑法保护体系再优化的方案选择

 

（一）数字经济时代知识产权刑法再优化方案选择的基本前提

 

《刑法修正案（十一）》对知识产权刑法修改的初衷在于，破解犯罪评价模式与国家知识产权保护战略不兼容的问题，核心在于提高刑法对知识产权犯罪的评价能力，而绝非仅在引入重刑、扩大犯罪圈。《刑法修正案（十一）》虽对“中国式”知识产权刑法保护体系的现代化做出了积极尝试，但是，面对数字经济时代知识产权犯罪有效规制的要求，供求关系紧张的矛盾并未得到全面破解，应对数字时代知识产权犯罪的治理需要，有必要对刑法进行再优化。

 

1.新型知识产权权属形态的发展状况与犯罪治理需求

 

数字经济时代应当是新质生产力优化并提升对经济贡献能力的时代，对作为新质生产力要素的知识产权类型，应当在明确风险所在的前提下，有针对性地提升对其保护能力，专利发明、作为著作权类属的计算机软件、产品设计图、算法规则以及商业秘密中与优化生产力供给能力的部分，与新质生产力直接关联，对于优化与提升经济发展能力的知识产权权属应当得到更全面、优化的保护，通过采取类型化、差异化策略，在进一步完善知识产权前置法保护体系的同时，提升刑法的规制能力，包括：规制行为的精准化、规制范围的适度化、规制模式的合理化。在强调升级对既有知识产权权属保护的前提下，强化对与新质生产力具有关联度的知识产权权属的保护能力，准确研判基于数字技术、互联网传播、人工智能系统以及电子商务平台共同作用下知识产权犯罪行为模式异化做出积极应对。

 

2.坚守知识产权刑法的基本属性与应然定位

 

数字经济时代对刑法治理体系的优化，应当将犯罪治理与知识产权传统理论对法律体系建构的内在关系有机结合。加强知识产权保护的总体趋势符合发展方向，但任何制度和举措均非单向性的，数字经济时代知识产权法的利益平衡关系，较之于工业经济时代呈现繁复多元性，“包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之间的权利义务的平衡，以及效率与公正之间平衡等。”本文认为，尽管数字经济时代的发展，进一步强化了知识产权与数字经济的互动关系，但是，基于作为知识产权法本位的利益平衡原则的基础性，国家应将知识产权刑法纳入整体的法律体系建设之中，系统构建、注重衔接，在优化前置法功能的基础上，加大知识产权综合法对权利人利益保护的作用，强化惩罚性赔偿制度，对知识产权刑法奉行有限的积极预防性刑法立法的立场，对大范围的立法扩张持谨慎态度。

 

知识产权法律体系建构形成了民事责任、行政责任与刑事责任的立体系统，是否设立新的犯罪构成与罪名，取决于新型知识产权客体确已形成、前置法设定的责任体系已无法评价。就当下为刑法学界所着重关注的对数据应当作独立的知识产权客体设定独立罪名的主张，本文持否定态度。一方面，客体即权利保护范围是知识产权法律的制度基础，其范围大小是知识产权保护水平的评判尺度和知识产权法律现代化改造的主要方面。立法者可以将新的知识产品纳入现有知识产权保护框架之中，即通过“类作品”或“类发明”的名义，实现对新财产对象的法律保护。数据并不符合知识产权客体的一般特征，若将之整体直接纳入知识产权客体的范畴，会冲击已有的权能和体系，影响知识产权客体家族的统一性和协调性。应对数据进行分类保护，在现有知识产权保护基础之上，增设数据产权保护模式，数据主体就个人原始数据享有数据人格权和数据财产权；企业就其加工处理取得的衍生数据享有数据财产权，企业这种财产权利取得的门槛低于知识产权取得，不必要求独创性、创造性或显著性等知识产权客体的一般特征，宜采取弱保护模式。另一方面，商业秘密法律保护模式需要考虑私益与公益的平衡，由于商业秘密具有秘密性、保密性等特征，只要权利人不向社会公开其商业秘密，便可永久性垄断该信息，知识产权制度的目的不仅仅是保护既有知识产权以激励创新，还包括促进知识产权向社会公共领域流动，高于社会经济发展水平的商业秘密保护会加剧信息垄断，对社会整体而言是不经济的。在数据权属的确定以及数据法益类型化设计中，应平衡作为个人法益的数据保护与作为集体法益的数据保护。由于对个人数据法益的过分保护不利于数据的共享和流通，现阶段不宜对数据进行财产性保护。同时，应合理界定数据集体法益的边界，尽量减少抽象危险犯立法，避免对数据集体法益安全隐患的过度预防，宜为数字行业留足创新空间。由于民事法律、行政法与刑法在立法目的和价值追求方面均存在较大差异，民事侵权、行政违法与刑事违法之间并不存在必然的因果联系。不仅如此，“断然的一律与民事或行政法律法规保持一致会导致刑法独立性的丧失，也不符合刑法的价值追求。”对于人工智能算法，可在著作权法、专利法、反不正当竞争法中分别保护。其中，著作权法与专利法以保护人工智能算法表达为基本方式，商业秘密保护路径则以保护人工智能算法内核为根本诉求，三种规则利弊互现。……专利法的“公开发明理论”与人工智能算法的需求相契合，将人工智能算法作为专利法中的技术方案进行保护，在一定程度上能平衡技术权利人与使用人的利益，防止算法黑箱的产生，维护社会的道德与秩序。

 

（二）数字经济时代知识产权刑法再优化的基本方案

 

数字经济衍生出新型权利侵害模式，已然引发刑法学界对法益保护必要性与危害行为类型的广泛关注，尽管学界对知识产权刑法保护体系应因时而变已达成共识，但对于再优化方案仍仅具零散性。本文认为，聚焦数字经济时代知识产权不同权属的犯罪治理与罪刑规范改造的重点问题，以数字化犯罪及罪名体系的立法完善进行有针对性的更新，应是再优化方案的核心。

 

1.积极回应数字化犯罪对商标权侵害的治理需求

 

《刑法修正案（十一）》对商标权犯罪的修正聚焦于扩张客体范围与优化损害评价模式两个方面，却忽视了商标权犯罪已然发生的代际变化。一方面，数字化技术与产业化模式提高了假冒犯罪的仿真能力，生产规模大为扩大，产品向高档消费者、电子产品、甚至电子元件扩展，直接损及商标权主体的市场占有率以及权利主体的资本配置利益关系，构成对市场经济关系的严重损害，数字化技术为依托的商标犯罪，使传统的生产性侵权，侵入到生产、流通与消费领域。另一方面，商标权犯罪已呈现平台式、链条式模式的转化，商标权犯罪实证研究显示，电商平台成为商标权犯罪的新场域，成为犯罪利益的重要瓜分者。值得立法关注的问题有：一是是否需要继续扩张商标权刑法保护的范围。对此，学界存在应将集体商标、证明商标、驰名商标纳入刑法保护的主张。本文认为，尽管在法益损害性上符合破坏资本配置利益关系的属性，但是，此类行为之于假冒行为，其社会危害性显著偏低，并无必要将之作为犯罪加以规制，应通过加大民事责任予以解决。二是发挥情节犯的积极评价功能。对于驰名商标，有必要纳入“情节犯”的量刑情节，对于销售假冒注册商标的商品罪和制造标识犯罪，数字化犯罪亦应作为情节犯考量的情节。三是增设数字化实施商标犯罪的罪名。我国刑法规定的原生性商标犯罪，刑法规制的行为模式是生产性与服务性行为，实质上属生产型知识产权犯罪，假冒行为涉及生产活动，鉴于数字化生产与服务不仅犯罪规模巨大、危害程度显著，特别是产品在仿真度上的犯罪优势明显，应将之独立犯罪化。同时，通过设定行政责任的前置条款，将受到两次以上行政处罚的行为作为入罪条件。四是优化继生性商标犯罪。销售假冒注册商标的商品罪数字平台化趋势明显，数字平台成为假冒商标犯罪的助推者，电商平台使犯罪规模化、渠道隐形化，犯罪治理难度增加，数字化犯罪还创生了电商平台的食利阶层，在商标犯罪的利益分配中占有较大比例，网络直播、直播带货使一切商品均被纳入数字化销售的范围，刑法对于数字化生产与流通领域以及电子商务平台规制，甚至市场监管机构对电商平台监管职责履行的刑法规则，缺少基本应对，有必要将之纳入刑法规制范围。对此，有必要通过市场管理法增设电商平台对电商货主商品或服务真实性审查义务，加大市场监管机关查处的力度，设立拒不履行商品监管罪。

 

2.全面重构专利权刑法保护体系，纠正评价失准的问题

 

21世纪以来，我国三次修正《专利法》，全面优化专利权保护的规范系统，调整假冒专利行为类型，基于刑法的后盾法、二次法功能，需要优化专利权犯罪的体系。重构专利权刑法保护体系应重点关注：一是数字化犯罪模式对既有罪刑规范改造的必要性。既有假冒专利罪罪刑规范已陷“象征刑法”之境，鉴于数字化犯罪结构模式的普遍化，本文认为，有必要将非法实施专利罪、冒充专利罪独立罪名化，并将以数字化方式、行政处罚二次以上又实施假冒专利的行为，纳入刑法规制体系。二是算法能否作为独立知识产权客体。根据《专利法》第25条第1款第（2）项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。从《专利审查指南》规定看，如果一项涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案，执行该计算机程序的目的是解决技术问题，运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制，其所反映的是遵循自然规律的技术手段，并由此获得一定的技术效果，那么其仍然属于专利法下的技术方案，属于专利保护的客体。因此，抽象的智力活动规则和方法属于思想范畴，不应当获得专利权这一排他性保护方式；但是，以智力活动规则和方法为依据并将其积极应用于技术实践的程序算法设计，仍然是专利制度的保护对象。从前置法的视角来看，算法并不具有专利权客体的适格性，在前置法界限明确的情况下，刑法不应贸然实施“穿透式”的一次评价功能，不应发动刑法的干预。

 

3.优化著作权犯罪的罪名系统，实行差异化规制

 

对于著作权犯罪，值得关注的问题在于：一是人工智能生成物应否犯罪化的问题。这涉及《著作权法》中的“作品”定义本身的问题，即“作品是指文学、艺术和科学领域中具有独创性，并能以一定形式表现的智力成果。”这一定义列举了“作品”的四项特征，即“文学、艺术和科学领域”“具有独创性”“能以一定形式表现”及“智力成果”。人工智能生成物，有观点认为可以构成作品，甚至有法院判决予以认可。对此，需明确的是，著作权法所调整的是基于人的创作所产生的法律关系，所谓作品即是人类创作的智力成果或者表达。因此，讨论人工智能生成物是否为作品时，必须基于是否属于人创作的成果这一前提。对作品定义的修改，是著作权法修改中最为根基和源头的问题。作品的定义虽然采用的是概括式概念描述的方法，但并未封闭，对作品的把握依然是判断作品的要件，即是不是在文学、艺术、科学领域，有没有独创性，能不能以一定形式表现。摒弃了原来实际上并无法律、行政法规规定的其他作品的兜底规定。这将为司法实践腾出可适用的空间，贯彻知识产权法定主义的原则。二是深度链接独立犯罪化。新技术在冲击传统业态的同时也使得著作权侵权乃至犯罪的成本降低、手段隐蔽性提高，如放任不顾无疑会严重影响正常的市场秩序与作者的创作积极性。尽管该行为所侵犯的特定法益与核心著作权所保护的资本利益配置关系存在一定差异，但本文赞成独立犯罪化的主张。三是将破坏版权技术保护措施的行为从侵犯著作权罪中分离出来。规避或破坏版权保护措施的行为，本身并不侵犯著作权或邻接权，属于创造侵权条件、间接妨害版权的行为。规避、破坏版权保护措施的类型行为已经超出了侵犯著作权罪“群”行为框架所能涵盖的内容，应当设置单独条文进行立法规制。同时从刑事立法来看，近年来我国对预备、共犯等行为进行单独立法打击已经非常普遍，在规制传播淫秽物品类犯罪中，也是对为他人提供书号等行为进行单独打击。对版权保护技术措施的单独立法符合近些年的刑事政策，也与美国等世界主要国家的立法例相符。四是破坏版权管理信息行为应当入罪。破坏版权管理信息行为性质及危害同规避、破坏版权保护措施，而且由于网络时代侵权行为发生了根本变化，平台及技术帮助行为应当成为规制的重点，提供这些技术的行为也应受到刑法规制。当然这三类行为都超出了侵犯著作权“群”行为的范畴，应当放入妨害版权保护的“群”行为之中，组成一个新的“群”行为。五是著作权犯罪罪责倒挂的问题解决。发行的概念能够完全涵盖销售行为，单列销售侵权复制品罪没有任何意义，而且司法实践中已经大量使用侵犯著作权罪来规制销售侵权复制品的行为，因而取消销售侵权复制品罪更为适宜。

 

 4.审慎处置商业秘密数字化发展的刑法保护问题

 

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密犯罪的修正涉及引入电子侵入、更新商业秘密界定标准以及改造犯罪评价模式，提升了罪刑规范的规制能力，当下受到关注的是数字经济时代商业数据独立知识产权进程中，刑法如何提供保护的问题。对此，对于独立知识产权化，知识产权法学界尚未达成统一的观点。网络和知识产权两种新兴事物互相促进、紧密结合衍生了新的法益——数据库、计算机软件、多媒体、网络域名、数字化作品，这些新的法益虽然不同于传统的智慧财产，但是都具有明显的财产利益属性，对于具有严重社会危害性的侵害这些法益的行为，在刑事法层面应当予以合理的评价。本文认为，由刑法的二次调整法属性所决定，尚难具备直接将其纳入刑法规制的必要。一方面，商业秘密作为知识产权犯罪，行为的犯罪化必须通过法益保护必要性与适格性的检验，特定知识产权权益的占有需要一定资本投入而产生的利益，也是对社会资本配置的利益分配关系造成了损害，另一方面，刑法作为二次调整法，应以前置法的保护失灵为介入的前提，尽管作为前置法的《反不正当竞争法》通过调整商业秘密的定义，扩张了商业秘密的成立范围，但是，与公共信息有关的商业信息并不具备商业秘密的条件。对于与资本配置利益关系相关的商业秘密，可以通过扩张解释的方法，将之纳入既有罪名，对于数据需要独立化后方可纳入前置法保护的，表明其尚未完全生成为一种独立的知识产权，对此，刑法不应做出直接的干预，积极刑法立法观不应成为知识产权犯罪扩张范围的根据。

 

结 语

数字经济促进了知识产权与数字经济的融合与互动，其中，积极的互动关系有利于提升知识产权对社会经济发展的贡献能力，消极的互动关系则刺激了犯罪的衍生。数字经济对于知识产权的高度依赖关系，要求包括刑法在内的法律体系实施更强的保护，刑法有必要改造传统的立法定位，根据不同知识产权犯罪的衍生规律与治理需要，以及不同权属规制类型的特殊性，优化知识产权刑法保护系统，将数字化犯罪结构作为刑法规制的重点。当务之急是提高对专利权刑法保护的层级，提高对数字化犯罪的规制能力，修正评价失准的问题，对于商标权、著作权犯罪体系进行再优化。作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义；促进知识广泛传播，有效配置智力资源。这即是正义与效益的双重价值目标。知识产权的各项基本制度，围绕着上述法律价值目标，发挥着保护权利、平衡利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。知识产权法律体系现代化的任务，就是回应新知识、新技术、新业态带来的制度挑战。以制度创新保障知识创新，发挥知识产权“创新之法”“产业之法”的制度功能。尽管积极刑法立法观正在成为主导性立法观，但是，对于尚未完成知识产权权属类型的新型产权，应当准确界分其是既有权利客体的表现形式还是新型客体的实质界限，审慎做出刑法选择，刑法应当坚守其本位，防止“穿透式”介入及过早下场。（全文请参见《国家检察官学院学报》）