韩 煦
反不正当竞争法在2017年修改时新增“互联网专条”（第十二条），回应了各界呼吁的网络不正当竞争行为类型化、提升法律适用可预测性等问题。“互联网专条”采取了传统不正当竞争行为和网络领域特有不正当竞争行为的两分法，对后者采取了概括加列举的方式并附加兜底条款的立法模式。同时，在行政执法和司法实践中，反不正当竞争法的一般条款（第二条）也可以适用于规制网络领域的不正当竞争行为。因此，构建了从“互联网专条”到一般条款的基本框架。
随着互联网技术不断迭代，互联网产业不断创新发展，“互联网专条”类型之外的一些新型网络不正当竞争行为也随之出现。目前，反不正当竞争法正在进行第三次修改，并拟就网络不正当竞争行为的规制设有新增规定。现笔者就反不正当竞争法规制网络不正当行为的模式以及反不正当竞争法（修订草案）（以下简称《修订草案》）中涉及网络不正当竞争的新增规定略作分析，以供参考。
一、“互联网专条”的具体适用
1.“互联网专条”第一款。随着互联网技术的普遍应用，一些传统不正当竞争行为也随之发生在网络空间，例如发生在网络空间的虚假宣传、商业诋毁、假冒混淆、有奖销售等。这些不正当竞争行为实际上是传统不正当竞争行为的发生场景由现实空间转移到网络空间，其行为主体、行为内容和行为对象并没有发生实质性变化。对此，“互联网专条”第一款宣示性规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”也就是说，发生在网络空间的不正当竞争行为，如果在性质上属于传统不正当竞争行为，则仍应适用反不正当竞争法规制传统不正当竞争行为的有关规定。
2.“互联网专条”第二款。传统商业活动从现实空间转移到网络空间的同时，一些新兴商业活动也在网络空间中发生发展，新型不正当竞争行为在网络空间随之出现，属于互联网领域特有的不正当竞争行为。对此，“互联网专条”第二款概括规定，互联网领域特有的不正当竞争行为是经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。然后，该条款列举了强制目标跳转、用户非自愿修改/关闭/卸载、恶意不兼容等三种具体行为，并兜底规定了上述三种具体行为以外的且满足概括规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。据此，判断被诉行为是否满足“互联网专条”第二款规定的构成要件时，应先审查该行为是否符合“概括规定﹢列举行为”，如果符合，则应适用；如果不符合，则应继续审查该行为是否符合“概括规定﹢兜底条款”。
二、一般条款的具体适用
司法实践中，“互联网专条”不能完全满足审判需求。在一些案件中，法院需要适用反不正当竞争法的一般条款（第二条）。通常来说，适用一般条款应同时具备以下条件：一是法律对被诉行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该被诉行为受到了实际损害，三是该被诉行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
需要特别指出的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）对反不正当竞争法一般条款的适用范围作了限定，并对一般条款中的“其他经营者”和“商业道德”进行了一定程度的具体化。
当然，在适用反不正当竞争法进行裁判时，应当严格遵守“禁止向一般条款逃逸”的基本原则，按照从“互联网专条”到一般条款的顺序进行审查，适用“互联网专条”则应当遵循从列举行为到兜底条款的顺序进行审查。
三、规制网络不正当竞争行为的新变化
目前，反不正当竞争法正在进行第三次修改，全国人大常委会法制工作委员会向社会公开了反不正当竞争法（修订草案）。《修订草案》中涉及网络不正当竞争的几个条款体现了新的立法动向，具体包括数据获取和利用、恶意交易和低价销售。
1.关于数据获取和利用。《修订草案》第十三条第二款第四项规定，经营者不得“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，这是《修订草案》在反不正当竞争法框架内针对数据保护问题所作的专门规定。根据该规定，“获取并使用”才可能构成不正当竞争行为。有人建议，将“获取并使用”修改为“获取、使用”，单纯的数据获取行为也可构成不正当竞争。这实际上涉及数据的保护力度问题。参照现行反不正当竞争法的商业秘密保护条款，采取不正当手段获取他人商业秘密就是违法的，甚至可以构成犯罪。如果立法对数据采取强保护的政策取向，则可以将获取数据行为本身规定为一种单独的不正当竞争行为。
笔者认为，对数据采取强保护的立法政策，将获取行为规定为一种单独的不正当竞争行为，需要考虑平衡数据保护与利用的问题。在法律层面，应当细化规则与例外条款。一是明确“技术手段”的违法边界，通过司法解释或实施细则，区分“正当技术竞争”与“不正当技术干扰”。二是引入“合理使用”原则，对科研、公益等非商业目的的数据利用设置豁免条件，避免过度限制技术创新。实践中，还可以在技术层面和商业层面做好数据保护与数据流通使用的平衡。在技术层面，推动隐私增强技术。例如，采用匿名化与脱敏技术，在数据利用前去除可识别信息，降低法律风险；采取数据沙箱方式，实现“数据可用不可见”，允许多方在保护原始数据的前提下联合训练人工智能模型；采用区块链存证技术，记录数据获取与使用流程，合法规范提供技术证据。在商业层面，建立数据合作机制。例如，建立数据共享联盟，推动行业内企业之间的数据授权合作；建立数据交易市场，通过交易平台促进数据流通，明确权属与使用规则。通过以上措施，在保护数据主体权益、维护市场竞争秩序的同时，也为人工智能等技术发展留出创新空间，最终实现“数据保护不阻碍技术创新，技术创新不丧失底线”的良性循环。
2.关于恶意交易。《修订草案》第十三条第二款第五项规定，经营者不得“滥用平台规则，实施恶意交易”，旨在打击利用平台机制漏洞或规则缺陷损害其他经营者、消费者权益或扰乱市场秩序的行为。《修订草案》第十三条第二款列举了多种网络不正当竞争行为，每种行为的构成要件都是独立的。
恶意交易，其核心特征都包括主观故意、滥用规则和损害后果。其中，主观故意表现为行为人明知行为违反诚信原则或平台规则，仍以牟取不正当利益或损害他人为目的。滥用规则表现为利用平台规则漏洞、技术缺陷或管理盲区实施行为。损害后果则是指实际或可能造成其他经营者、消费者利益受损，或扰乱市场竞争秩序。实践中，恶意交易行为表现形式多样，大体可以分为虚假交易类、流量操纵类、规则滥用类、数据与资源侵占类及合谋操纵类。这些类型还可以进一步细分，例如虚假交易类包括刷单炒信、套取平台补贴等，流量操纵类包括恶意点击广告、流量劫持等，规则滥用类包括恶意退货/退款、虚假投诉举报等，数据与资源侵占类包括恶意注册账号、数据爬取、数据滥用等，合谋操纵类包括团伙化刷单、算法合谋等。这些恶意交易行为并不必然都“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”。因此，作为一种不正当竞争行为，恶意交易的构成要件应当聚焦于“滥用平台规则”与“恶意性”，而无须满足“妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务运行”的具体条件。
而且，反不正当竞争法规制的各种不正当竞争行为都应当满足一般条款中“扰乱市场竞争秩序或损害其他经营者、消费者合法权益”这个总括性前提。因此，笔者认为，如果将恶意交易行为纳入反不正当竞争法，可以将恶意交易行为作为一种独立的不正当竞争行为，但其构成不应包括“妨碍、破坏其他经营者提供网络产品或服务运行”，而应为“滥用平台规则﹢恶意性﹢扰乱市场秩序/损害权益”，并应当注意避免与其他网络不正当竞争行为的混同。
3.关于低价销售。《修订草案》第十四条规定：“平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱公平竞争秩序。”此处的“平台经营者”应从广义上来理解，指为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的所有类型的互联网平台，包括但不限于电子商务平台、社交平台、内容平台、应用分发平台等。该条侧重规制平台经营者滥用市场支配地位的行为，如强制低价销售、限制竞争等，强调维护公平竞争秩序。
实践中，平台经营者要求平台内经营者低价销售的情形多与其市场策略、竞争需求或规则设计相关，表现形式多种多样。例如，强制参与促销低价、签订最低价协议、算法变相施压、惩罚性限制措施等。但无论何种形式的强制低价销售，本质上都是平台经营者滥用其市场支配地位挤压商家的利润空间，规制的关键在于平台内经营者定价自主权与平台规则之间的平衡。
笔者认为，《修订草案》第十四条中的“低于成本的价格”与电子商务法第三十五条规定的“不合理限制交易价格”、价格法第十四条第二项规定的“低于成本的价格倾销”既存在交叉关联，又在法律定位、规制范围及适用场景上有所区别。这一点尤其要予以厘清和注意。电子商务法第三十五条的核心目的在于防止平台滥用优势地位，干预平台内经营者自主定价权，维护平台内经营者的交易自由。规制对象是平台经营者与平台内经营者之间的纵向关系。“不合理限制”不仅包括强制低价销售，还可能涵盖固定价格、限制涨价幅度、设定最高价等广义价格干预行为。价格法第十四条第二项的核心目的在于禁止经营者价格倾销，防止经营者通过低于成本价销售扰乱市场秩序，以保护公平竞争。其规制对象适用于所有经营者的横向竞争关系。其行为范围仅包括“低于成本价销售”，强调价格水平本身的违法性。而《修订草案》第十四条的核心目的在于禁止平台利用市场支配地位强制商家低价，防范平台经营者主导的纵向价格挤压。其规制对象聚焦平台经营者滥用平台权力迫使平台内经营者接受不公平交易条件，且明确要求“低于成本价销售”，与价格法形成衔接，但更侧重平台经营者责任的特殊性。
可见，电子商务法第三十五条作为基础性条款，禁止平台经营者对平台内经营者的定价行为进行任何不合理限制。《修订草案》第十四条针对平台经营者强制平台内经营者低于成本价销售这一特定行为，与电子商务法形成特别法与一般法关系。价格法第十四条第二项则从价格水平本身规制所有经营者的低价倾销行为，与平台规则形成横向补充。这样可以构建“平台行为约束—价格秩序维护—市场竞争保护”的全链条治理体系，进一步平衡平台市场创新与市场公平竞争之间的关系。（作者单位：中国应用法学研究所）
热门新闻
